Administradores – Controle Concentrado x Disperso

BREVES APONTAMENTOS SOBRE INDEPENDÊNCIA, DEVERES E RESPONSABILIDADES, E VINCULAÇÃO AO ACORDO DE ACIONISTAS NOS SISTEMAS DE CONTROLE CONCENTRADO E DISPERSO

 

Mayara Roth Isfer

Como introdução da obra “The anatomy of corporate law”, Hansmann e Kraakman conseguiram definir alguns elementos essenciais, que constituem características básicas das grandes organizações empresariais no mundo todo. Seriam elas: (i) personalidade jurídica; (ii) responsabilidade limitada; (iii) livre circulação de ações; (iv) administração centralizada em órgãos com competência e estrutura pré-definidas; e (v) propriedade das ações por aqueles que investiram na companhia[1]. Entretanto, pode-se dizer que muito em função das diferenças culturais e políticas dos diversos países, mas também em razão de outros fatores como a qualidade e discrepância das leis, tais características essenciais são permeadas por diferenças relevantes, a depender do país sob análise.

Nota-se uma polarização flagrante, apontada por grande parte da doutrina que se debruçou sobre o tema, quanto ao sistema de controle das sociedades: enquanto que de um lado pode-se falar de um sistema de capital disperso – modelo Berle e Means, caracterizado, essencialmente, por um mercado de capitais  especialmente forte, qualidade de governança corporativa notadamente superior, com exigência de transparência das informações, monitoramento dos administradores, etc.. – de outro, há um sistema de capital concentrado, no qual há flagrantemente um acionista controlador – a depender do país, mais constantemente representado por um indivíduo, um grupo familiar ou um grupo de empresas – ausência de mercado de capitais forte e menor impacto moderador da disputa pelo controle acionário[2].

O sistema de capital disperso pode ser vislumbrado em países como os Estados Unidos e a Inglaterra, nos quais o mercado de capitais costuma ser pujante e as ações possuem alta liquidez. Ademais, a concepção de propriedade da empresa pelos acionistas é relevante, pois eles são detentores de residual claims. Assim, o dever dos administradores é atuar de forma a maximizar riquezas para os acionistas, conforme se verá adiante, o que justifica tais países adotarem o chamado “shareholder-oriented model” que, na visão de Hansmann e Kraakman, seria um verdadeiro standard model, capaz de sobrepujar os demais modelos, por ser mais eficiente[3].

Pela propriedade difusa, os conflitos de agência existentes são entre administradores e acionistas, e não entre controladores e minoritários, como se dá, por exemplo, na realidade brasileira. Conforme explicitado acima, nesse modelo de capital disperso, as condutas dos administradores devem visar ao atendimento dos interesses dos acionistas. Entretanto, muitas vezes isso não ocorre, podendo o gestor (agente) tentar tirar proveito de vantagens advindas de sua posição privilegiada, gerando os chamados conflitos de agência teorizados por Jensen e Meckiling[4]. Nesse sentido, de acordo com Andrade e Rossetti[5], ao utilizarem estratégias defensivas, os dirigentes tendem a minimizar o nível da sua exposição, se beneficiando da dispersão do capital dos acionistas (principal), o que repercute no nível de disponibilidade e profundidade das informações repassadas àqueles interessados. Objetivando superar esse conflito e motivar os gestores a agirem efetivamente segundo o interesse dos acionistas, foram pensados diversos mecanismos, os quais normalmente envolvem um sistema de incentivos.

Por outro lado, na maior parte dos outros países, destacando-se Alemanha, Japão, França, Itália, Portugal e os países da américa-latina, a prevalência é que o capital fique concentrado na mão de um ou poucos acionistas, o que faz com que o mercado de capitais seja pouco ativo e líquido, por mais que algumas bolsas não possam ser consideradas pequenas, como é o caso da Bolsa de Frankfurt. Por conta dessa alta concentração no capital, percebe-se que o conflito de agency existente nesse sistema se dá entre acionista controlador e acionistas minoritários. Para fins meramente didáticos, há quem divida e categorize tais países em diferentes modelos de governança corporativa.

Um primeiro modelo seria o nipo-germânico, no qual há participação ativa dos “stakeholders” na decisão dos destinos da empresa. Ademais, em ambos os países há um padrão de propriedade concentrada das ações, com intenso grau de participações cruzadas, especialmente com participação de instituições financeiras. Em virtude da intensa concentração de capital, os detentores de ações desempenham papel ativo na supervisão da companhia e de seus administradores.

No modelo latino-americano (que busca relatar as convergências entre os diversos países dessa região, com similar desenvolvimento sócio-econômico), a maior parte das companhias também possui capital concentrado em um único acionista; todavia, destaca-se o fato de a maioria dos controladores pertencer a empresas familiares, sendo que muitas vezes a própria direção das companhias fica a cargo dos sócios fundadores e de seus herdeiros. Nesse sentido, os conselhos de administração historicamente desempenham papel consultivo dos controladores, sem tradição de membros independentes. Ademais, costuma-se ver o emprego de estruturas para dissociar os direitos de controle dos direitos econômicos.

O modelo latino-europeu, no mesmo sentido, caracteriza-se por empresas com origem em grandes grupos familiares tradicionais, com centralização de poder e de gestão. Como a estrutura da propriedade é de traço eminentemente familiar, não há separação entre propriedade e controle, pois a família detém o controle acionário da sociedade. Como ocorre nos demais modelos desse sistema de capital concentrado, a proteção legal aos minoritários é baixa e os mercados de capital são pouco desenvolvidos.

As flagrantes diferenças entre os dois principais sistemas estudados – as quais, segundo diversos estudos apontados por Munhoz, são cada vez menores, havendo “consenso de que o nível de integração entre os modelos societários é, hoje, muito superior ao verificado anteriormente”[6] – levam, consequentemente, a uma clara contraposição entre o modo como os administradores são encarados nos diversos países integrantes de um ou outro sistema. Se é verdade que a busca de novos e mais altos graus de governança corporativa nos países de capital concentrado tem buscado reverter, ao menos em parte, este quadro, é inegável que a maioria das sociedades ainda tem a antiga visão de que os administradores devem servir exclusivamente aos propósitos dos controladores.

Iniciando, pois, essa análise comparatística pelo dever de independência, percebe-se que, na prática, este é visto de forma completamente diversa nos dois sistemas. No sistema de capital disperso essa independência entre administradores e acionistas e outros stakeholders é vista com maior naturalidade, até porque, em virtude da já mencionada pulverização do capital, o administrador não possui, na maior parte dos casos, um controlador ao qual se encontre vinculado e que dirija as atividades sociais e oriente o funcionamento dos órgãos da companhia.

Segundo uma pesquisa feita pelo Wall Street Journal, já em meados da década passada 66% dos diretores de companhias americanas eram independentes[7], o que significa que nunca haviam trabalhado na companhia, não possuíam qualquer relação com empregados ou fornecedores, clientes ou outros provedores de serviços. Ademais, a partir das reformas que seguiram duas marcantes crises do modelo de governança corporativa norte-americano (Sarbanes-Oxley Act, de 2002, que seguiu o caso Enron e Dodd-Frank Act, de 2010, que seguiu a crise de 2008), a SEC ganhou mais força para incorporar sua visão sobre administradores independentes, o que levou as mais importantes bolsas norte-americanas, por exemplo, a exigirem que a maior parte dos administradores tivesse essa característica[8].

É importante perceber, entretanto, que em razão de os conflitos de agência naquele sistema advirem da relação entre acionista e administrador, a maior preocupação em relação à existência de independência é que o membro do board, por exemplo, não seja vinculado ao CEO da companhia, o que poderia gerar tomadas de decisão voltadas a privilegiar a diretoria e não os acionistas. Desse modo, diferentemente do que ocorre aqui – onde busca-se independência dos administradores em relação aos acionistas que os indicaram – nos países integrantes desse sistema de capital disperso, a preocupação é com a independência em relação à própria administração ou em relação a stakeholders, capazes de desviar os diretores de seu principal foco: trazer maiores ganhos aos acionistas.

Por outro lado, no sistema de capital concentrado – aqui exemplificado pelo modelo brasileiro – a verdadeira independência dos administradores em relação aos controladores é exceção, apesar de haver regra expressa em nossa legislação prevendo que o “o administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres” (art. 154 da LSA, §1º). A respeito do tema, Sheila Christina Neder CEREZETTI  esclarece que:

(…) ao gerirem patrimônio alheio, devem os administradores agir de forma a satisfazer os interesses da companhia, assegurando-se de que a condução da empresa não seja influenciada por interesses indevidos, aí incluídos tantos os seus próprios quanto os daqueles que os elegeram, nos termos do art. 154 da Lei 6.404/1976.[9]

Mesmo nos níveis mais elevados de governança corporativa, em que além dessa independência decorrente do dever de diligência, é exigido que 20%[10] dos conselheiros sejam independentes (no sentido dado pelo Regulamento de Listagem do Novo Mercado), percebe-se que as escolhas de nosso legislador em muito atenuam esse dever e a possibilidade de os administradores permanecerem independentes em relação àqueles que os elegeram. Falamos especificamente da redação do artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas, que prevê a vinculação dos administradores ao acordo de acionistas.

O legislador brasileiro incluiu o mencionado dispositivo na LSA[11], que previa, em seu caput, que os acordos de acionistas, quando arquivados na sede da companhia, deveriam ser por ela respeitados. Além disso, os cinco parágrafos originalmente previstos tentaram regulamentar a matéria, mas deixaram uma série de lacunas, levando a várias controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais[12].

Em 2001, no entanto, por meio da Lei 10.303, passaram a vigorar os parágrafos 6º a 11º do artigo 118; para o que interesse à questão colocada, os §§ 8º e 9º passaram a obrigar o Presidente do Conselho de Administração a não computar o voto de membro de órgão que não estivesse em consonância com o acordo de acionistas, bem como utilizar o voto do membro ausente na linha do delimitado pelo acordo. Em outras palavras, tais dispositivos teriam como efeito “a prevalência do acordo de acionistas sobre a liberdade de voto dos membros eleitos pelas partes signatárias do acordo”[13].

Diante desse quadro, passou-se a questionar se seria compatível o dever de independência do Conselho de Administração com a vinculação de voto de seus membros.

A respeito do tema, é possível diferenciar três correntes: a primeira, segundo a qual o acordo de acionistas representa o interesse social, e por isso a vinculação do voto a esse interesse seria compatível com o dever de independência; a segunda, para a qual apesar da vinculação, os administradores deveriam manter sua independência e contrariar o acordo de acionistas sempre que entenderem que estariam indo de encontro ao interesse social; e a terceira, cujos adeptos entendem que a vinculação da administração a acordos de acionistas contrariariam seu dever de independência[14].

Como analisado acima, o Brasil faz parte de um sistema de capital concentrado, em que foram dados poderes para a assembleia geral – e, por consequência, para o acionista controlador – muito mais amplos do que nos sistemas de capital disperso, nos quais o board é o órgão com prevalência. Aqui o controlador é, confessadamente, a figura central do modelo. O artigo 116 da LSA, ao conceituar “acionista controlador” prevê que ele deve usar “efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.” Ora, se é assim, poder-se-ia questionar se em nosso sistema “Lamy-Bulhões” haveria uma real autonomia dos órgão societários, ou se eles não seriam mera longa manus do controlador.

Com base nessa análise, e a partir do quadro pintado por nosso legislador, parece fazer sentido que os administradores fiquem vinculados ao acordo de acionistas firmado pelo bloco de controle, vez que o controlador é de fato figura central desse sistema de capital concentrado. Isso não quer dizer que tal estrutura seja ideal, já que ela pode induzir[15] a uma menor proteção dos acionistas minoritários, continuidade de um mercado de capitais com baixa liquidez e menor pujança, etc.. Entretanto, por mais que não seja ideal, tal estrutura transparece nada mais nada menos do que a realidade de nosso modelo de mercado.

Concluindo, assim, que o administrador está de fato vinculado ao previsto no acordo de acionistas, entendemos que caso este entenda que a determinação advinda do acordo é ilegal, ou fere algum de seus deveres fiduciários, o mais adequado talvez fosse apresentar seu voto contrário por escrito, apesar de ter que contabilizá-lo no sentido do acordo. Na sequência, caberia ao dirigente propor medida judicial, objetivando declarar a nulidade da deliberação, por ser contrária a lei ou ao estatuto, cabendo ao juiz tal declaração. Outra possibilidade, percebendo que há uma divergência insustentável entre seus deveres e o previsto no acordo seria solicitar seu desligamento do cargo. Por outro lado, no caso de acordos que ultrapassem a sua competência e invadam as funções do conselho de administração, seria necessário propor medida judicial visando à declaração de nulidade do instrumento, vez que só o juiz poderá pronunciá-la, nos termos do art. 168 do Código Civil[16].

Em um sistema de capital disperso, ao contrário, essa vinculação dos administradores a acordo de acionistas não faria muito sentido, já que lá, justamente em virtude da baixa concentração do capital, são os administradores que aparecem como figura central do modelo. Como visto, o dever de independência é encarado, nos Estados Unidos e na Inglaterra, com maior seriedade, servindo como alicerce para que os dirigentes efetivamente cumpram o objetivo maior da sociedade, qual seja, a maximização do valor das ações dos investidores.

As características ligadas aos deveres dos administradores nesse sistema igualmente levam a essa mesma conclusão. Na Inglaterra, por exemplo, os administradores possuem alguns deveres fiduciários, dentre os quais destacam-se os deveres de lealdade e de boa-fé, os quais devem ser respeitados por cada um dos dirigentes individualmente. Naquele país – diferentemente do que ocorre nos EUA – tais deveres são devidos exclusivamente à sociedade e não aos acionistas individualmente.

Como consequência, aponta Adamek que os administradores devem agir de boa-fé no sentido por eles considerado como o do interesse social (e não no sentido dado pelo Tribunal)[17]. Além disso, “devem exercer os seus poderes tendo em vista o fim para o qual foram concedidos”[18], impedindo que os exerçam para fins ilegais ou com desvio de finalidade. O mesmo autor aponta que, em virtude da necessária isenção e autonomia que devem possuir para decidir  sobre a condução da empresa (unfettered discretion), os administradores não podem se submeter a quaisquer atos ou acordos passíveis de limitar o livre exercício de seus poderes. Desse modo, não restam dúvidas de que os administradores não poderiam ter sua atuação vinculada a acordos de acionistas.

Nos Estados Unidos, os principais deveres e responsabilidades dos administradores são o duty of care (dever de diligência), o duty of loyalty, ou duty of fair dealing (dever de lealdade) e o duty to act lawfully (dever ser obediência à lei e aos estatutos), os quais podem ser desdobrados em outros deveres, como o dever de monitoramento, o dever de tomada de decisões conscientes, ponderadas e equitativas, a vedação de atuação contrária aos interesses da companhia, etc.. Em certas ocasiões, conforme aponta Adamek, tais deveres existem inclusive para com os demais acionistas e investidores, o que justifica a existência tanto de ações sociais, como de ações individuais dos prejudicados (direct actions)[19].

Segundo Andrade e Rossetti[20], procurando elevar os padrões  de governança corporativa dos Estados Unidos após o já mencionado escândalo Enron, a Lei Sarbanes-Oxley trouxe algumas normas para orientar as ações dos gestores da empresa, as quais devem ser baseadas em quatro princípios: (i) conformidade legal (compliance), em que executivos devem adotar um código de ética; prestação responsável de contas (accountability); (iii) transparência (disclosure); e (iv) senso de justiça (fairness).

Apesar de ter havido – especialmente na última reforma da lei acionária[21] – uma tentativa de incorporar de alguma forma os mencionados princípios, o Brasil, assim como a maior parte dos demais países integrantes do sistema de capital concentrado, ainda não podem ser considerados como detentores de altos padrões de governança corporativa. Quanto aos deveres expressamente previstos na legislação pátria – confessadamente inspirada nos sistemas de common law – estes estão previstos a partir do artigo 153, utilizando a modalidade de standards. Nesse sentido, ao invés de procurar restringir a atuação e o poder decisório dos administradores a partir de preceitos fixos e específicos, foram previstos padrões de conduta gerais e abstratos, que poderiam ser contrastados com as situações específicas da realidade. Dentre os deveres aqui previstos destacam-se o dever de diligência, o dever de lealdade, dever de sigilo, dever de informar, dever de vigilância, etc..

As mais relevantes distinções entre o regime de deveres e responsabilidades dos sistemas de capital concentrado e disperso talvez não sejam encontradas especificamente na redação da legislações e sim na eficácia do sistema de enforcement. Desse modo, se no Brasil os aplicadores do direito encontram graves dificuldades na aplicações desses standards, em países como os Estados Unidos e a Inglaterra, nos quais os precedentes criados pelos Tribunais são levados a sério, a correta tipificação de uma conduta nesses padrões gerais criados é muito mais corriqueira e eficiente.

De todo modo, ainda que possamos dizer que há semelhanças entre os deveres fiduciários previstos nos dois sistemas, fato é que a concentração do capital e a quase que sujeição dos administradores aos controladores, evidente nesse sistema, leva, certamente, a diferenças práticas gritantes quanto a o que é exigido de um dirigente no Brasil e o que é dele demandado nos países de common law, na mesma linha do acima destacado em relação ao dever de independência e a vinculação a acordo de acionistas.

[1] KRAAKMAN, Renier; HANSMANN, Henry. What is corporate law? In.: The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach. New York: Oxford University Press, 2009.
[2] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Aquisição de controle na sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 72.
[3] KRAAKMAN, Renier; HANSMANN, Henry. The end of history for corporate law. In.: Georgetown Law Journal. v. 89, p. 439-468, 2001.
[4] ENSEN, M., MECKLING, W. Theory of the firm: Managerial behavior, agency costs, and ownership structure. In.: Journal of Financial Economics, v.3, 305-360, 1976.
[5] ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. São Paulo: Atlas, 2004.
[6] MUNHOZ, Eduardo Secchi. Aquisição de controle na sociedade anônima. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 78.
[7] The Wall Street Journal. Everything You Wanted to Know About Corporate Governance . . . But didn’t know to ask. Disponível em http://online.wsj.com/articles/SB106676280248746100. Acesso em 30 nov. 2014.
[8] KARMEL, Roberta S. Is the Independent Director Model Broken? In.: Brooklyn Law School Legal Studies Research Papers Accepted Paper Series. Disponível em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2302777. Acesso em 30 nov. 2014.
[9] CEZERETTI, Sheila Christina Neder. Administradores independentes e independência dos administradores (regras societárias fundamentais ao estímulo do mercado de capitais brasileiro). In.: Temas de direito societário contemporâneo (coord. ADAMEK, Marcelo Vieira von). São Paulo: Malheiros, 2011, p. 588.
[10] “4.3 Composição. O conselho de administração será composto por, no mínimo, 5 (cinco) membros, eleitos pela assembléia geral, dos quais, no mínimo, 20% (vinte por cento) deverão ser Conselheiros Independentes.“
[11] Segundo a “Exposição Justificativa” com a qual o projeto de lei foi encaminhado ao Congresso Nacional: “O art. 118 da Lei 6.404/76 regula o acordo de acionistas – modalidade contratual de prática intensa em todas as latitudes, mas que os códigos teimam a ignorar. Ocorre que essa figura jurídica é da maior importância para a vida comercial, e a ausência da disciplina legal é, certamente, a causa de grande número de abusos e malefícios que se lhe atribuem. Com efeito, como alternativa à holding (solução buscada por acionistas que pretendem o controle pré-constituído, mas que apresenta os inconvenientes da transferência definitiva das ações para a outra sociedade) e ao acordo oculto e irresponsável (de eficácia duvidosa em grande número de casos), cumpre dar disciplina própria ao acordo de acionistas que, uma vez arquivado na sede da companhia e averbado nos registros ou nos títulos, é oponível a terceiros e tem execução específica.”
[12] BARBI FILHO, Celso A.. Acordo de acionistas: panorama atual do instituto no direito brasileiro e propostas para a reforma de sua disciplina legal. In.: Doutrinas essenciais: direito empresarial, vol. III (org. WALD, Arnoldo). São Paulo: RT, 2011, p. 608. A respeito do tema, comentam Érica GORGA e Marina GELMAN: “Duas correntes teóricas se desenvolveram à época em torno desse debate. Uma delas entendia que os acordos de acionistas só deveriam obrigar as partes signatárias, sob pena de infração ao dever de independência previsto no §1º do artigo 154 da lei, e outra argumentava que os acordos poderiam também obrigar os conselheiros eleitos pelas partes (…)” (GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/1o_Colocado.pdf. Acesso em 03 jun. 2014).
[13] GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/1o_Colocado.pdf. Acesso em 03 jun. 2014.
[14] Tratando de cada uma dessas correntes, GORGA, Érica; GELMAN, Marina. O esvaziamento crescente do Conselho de Administração como efeito da vinculação de seu voto a acordos de acionistas no Brasil. Disponível em http://www.ibgc.org.br/userfiles/files/1o_Colocado.pdf. Acesso em 03 jun. 2014.
[15] Recordando-se que, para Gilson, seria possível encontrar sistemas de capital concentrado eficientes (como é o caso da Suécia), desde que fosse baixa a capacidade de o controlador extrair benefícios particulares do controle, ou seja, de desviar a riqueza da companhia em detrimento dos demais acionistas. (GILSON, Ronald J. Controlling shareholders and corporate governance: complicating the comparative taxonomy. Harward Law Review, v. 119, n. 6, April 2006).
[16] Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
[17] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A. 503 fls. Dissertação de mestrado – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2006.
[18] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A. 503 fls. Dissertação de mestrado – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2006.
[19] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A. 503 fls. Dissertação de mestrado – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2006.
[20] ANDRADE, Adriana; ROSSETTI, José Paschoal. Governança corporativa: fundamentos, desenvolvimento e tendências. São Paulo: Atlas, 2004.
[21] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A. 503 fls. Dissertação de mestrado – Universidade de São Paulo. São Paulo, 2006.

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