BREVES APORTES ACERCA DO PODER PROBATORIO DO JUIZ COMO CONSEQUENCIA DE SEU PAPEL NO CONVENCIMENTO E A REGRA DE ONUS DA PROVA

BREVES APORTES ACERCA DO PODER PROBATORIO DO JUIZ COMO CONSEQUENCIA DE SEU PAPEL NO CONVENCIMENTO E A REGRA DE ONUS DA PROVA

Mayara Roth Isfer

Ainda que as partes possuam papel essencial no processo, trazendo, muitas vezes, atotalidade dos elementos que levam ao convencimento do magistrando, o juiz tem o dever deagir de maneira proativa, dever esse que advém não apenas, mas também, dos não tão novosprincípios que norteiam a Constituição Federal de 1988.

Alguns poucos, mas marcantes,exemplos são os princípios do contraditório, da ampla defesa, da publicidade, da duraçãorazoável do processo, da igualdade processual, ou paridade de armas, da adequação, etc. Nesse sentido, enquanto materialização do Estado, detentor do poder jurisdicional, aoinvés de simplesmente se deixar convencer por argumentos muitas vezes infundados ou porprovas insuficientes, o juiz deve buscar e criar, ele próprio, seu convencimento, o qual deveser embasado tanto nas informações trazidas pelas partes, quanto naquelas que ele trouxer aosautos – devendo ser respeitado, para tanto, o princípio do contraditório.A esse respeito, necessário relembrar a importância da prova no convencimento. É por meio dela que o magistrado pode constatar a plausibilidade de ocorrência dos fatossubstanciais alegados pelas partes, e dos argumentos por elas trazidos.

1. Como pareceatualmente intuitivo, função da existência da prova não seria a reconstrução da verdadeabsoluta, tendo em vista que esta não existe; seu real objetivo seria funcionar como objeto deargumentação dentro do discurso intrínseco a uma ação específica.É o que explica ARENHART, expondo que: “(…) pode-se extrair que a função daprova é prestar-se como peça de argumentação, no diálogo judicial, elemento de convencimento do Estado-Jurisdição sobre qual das partes deverá ser beneficiada com aproteção jurídica do órgão estatal.”

2. Para garantir a legitimidade desse “discurso” que toma corpo no ambiente processual,o juiz deve dele participar, mantendo o “equilíbrio necessário ao bom funcionamento domecanismo processual”.

3. E verificando se as provas produzidas pelas partes ou argumentospor elas utilizados respeitam os mínimos graus de plausibilidade.Neste viés, é preciso pensar o que deveria ser feito pelo magistrado, no caso de eleperceber que as provas produzidas nos autos são insuficientes para comprovar as alegações defato feitas pelas partes no transcurso do processo. Deveria ele agir de forma passiva e aceitarseu fraco convencimento aplicando, desde logo, a teoria do ônus da prova ou daverossimilhança? Ou deveria o juiz atuar de maneira proativa, buscando dar maiorlegitimidade para a verdade construída, ordenando a produção de provas ex oficio quandoestas forem possíveis?Atualmente – porque nem sempre foi assim, especialmente quando não compreendia s eo processo no seu caráter público – verifica-se que o juiz precisa atuar no processo.

4. E esta não é uma faculdade a ele concedida, mas sim um dever. Nossa codificação, não por acaso,concedeu amplos poderes para que o magistrado instruísse a demanda já que é dele oconvencimento que, depois, será expressado na sentença. O artigo 130 da codificação processual civil, por exemplo, coloca expressamente que deve o juiz, no caso de verificar a necessidade de produção de uma prova, diligenciar nesse sentido.

5. Necessário perceber, desta forma, que o magistrado “tem ativa e predominantefunção na colheita de prova”.

6. Como bem acrescenta BARBOSA MOREIRA, “é necessária boa dose de alheamento ao texto para desprezar uma norma como a do artigo 130, princípio, e – vale acrescentar – boadose de prevenção para teimar em reduzir-se o alcance a um resíduo inexpressivo de hipótese acadêmica.”

7. Assim, evidencia o autor que, nada obstante a essencialidade da regra traduzidapelo supracitado dispositivo, os juízes raras vezes utilizam-na.

8. Ignorando a necessidade de sedar um provimento jurisdicional mais próximo do direito substancial.

9. E a prática forense tem demonstrado que são escassos os magistrados preocupadoscom o correto deslinde do processo. A grande maioria, alheia à importância dos serviços quepresta à sociedade, trata da vida dos demais com frieza, ignorando por completo o que estádetrás do processo. Quanto maior a participação do juiz na atividade de instrução do processo, maior apossibilidade de que sua convicção se aproxime do que realmente ocorreu, adequando-a à tutela dos direitos em jogo. É a conclusão a que chega BEDAQUE, ao, sabiamente, exporque:“Não pode o julgador, é óbvio, transformar a verdade no fim do processo e sódecidir quando se sentir convicto de havê-la encontrado. Verdade e certezasão conceitos absolutos, dificilmente atingíveis. Mas é imprescindível que sediligencie a fim de que o grau de probabilidade seja o mais alto possível. Quanto maior sua participação na atividade instrutória, mais perto da certezachegará.”

10. É importante dizer que quando os direitos em jogo são indisponíveis, tendo em vistaseu próprio caráter, a diligência do juiz é não só aceitável como amplamente necessária. Entretanto, parte da doutrina afirma que, quando direitos disponíveis estão em jogo, o juiz,sobre eles, não poderia exercer seu poder instrutório.Penso ser mais correta, contudo, a posição diversa, segundo a qual “é irrelevante anatureza do direito (se disponível ou indisponível) no que se refere à iniciativa oficial deprodução de provas.”

11. Havendo controvérsia, ela basta para a possibilidade de o juiz auxiliarna instrução processual relativamente àquele fato.É que a disponibilidade ou indisponibilidade dos direitos não reflete na adoção, porparte do legislador, do princípio dispositivo, em alguns casos, e do princípio inquisitório, emoutros. Ainda que nosso sistema seja considerado misto, no que concerne à atividadeprobatória, é o principio inquisitório que possui prevalência.

12. Nesses termos, por escolha dolegislador, a atividade probatória cabe tanto às partes quanto ao juiz, nos casos em queentenda necessário para a correta tutela dos direitos em jogo, independendo a disponibilidadedo direito. BEDAQUE igualmente fornece explicação para a irrelevância da natureza do direitoquando se fala em produção de provas por parte do julgador. Para ele, as atividades deinstrução da causa não possuem qualquer relação com o direito material, e sim com a relaçãoprocessual:“Conclui-se assim que a denominação ‘princípio dispositivo’ deve expressarapenas as limitações impostas ao juiz, em virtude da disponibilidade dodireito; e que são poucas, pois se referem aos atos processuais das partesvoltados diretamente para o direito disponível. As demais restrições, quer notocante ao início do processo, quer referentes à instrução da causa, não têmqualquer nexo com a relação material; não decorrem, portanto, do chamado‘princípio dispositivo’.”

13. Ademais, como amplamente demonstrado, a assunção de meios probatórios está entre os deveres do juiz.

14. Desta forma, claro é que os limites inerentes à atividade probatória do magistrado sãomuito poucos. Deve respeitar, contudo, o princípio da demanda, não podendo fazer provas sobre fatos não relacionados ao pedido do autor e por ele alegados ou aos argumentos de defesa utilizados pelo réu.

15. Em outras palavras, deve haver, no mínimo, controvérsia a respeito do fato probandi. Depois de feitas as antecedentes constatações, importante pensar sobre situações emque, fazendo um juízo de valor pessoal, o juiz chegue à conclusão de que todas as provasessenciais ao julgamento da lide e possíveis de serem feitas, foram produzidas, mas que aindaassim, não chegou a um grau mínimo de certeza a respeito da lide. É exatamente a estas situações – situações de dúvida – que se destina a regra do ônusprobatório. Em que pese a divergência doutrinária, esta deve ser vista como um regra de julgamento, a ser utilizada somente nos casos em que, após a produção probatória das partes,e tendo o juiz diligenciado para encontrar as respostas a seus questionamentos concernentes àdemanda, continue não possuindo certeza. Sobre o tema, disserta ARENHART:“A função da regra do ônus da prova, pois, não seria a de disciplinar aconduta das partes, mas sim a de orientar o julgamento do magistrado.Sempre que o juiz, ao ser instado a decidir a controvérsia, não se sinta seguroem relação aos fatos (não vendo mais qualquer possibilidade de buscar provaa seu respeito), mantendo ainda assim o dever de julgar, deverá decidirsegundo os critérios atribuídos pelas regra de ônus da prova.”

16. O E. Superior Tribunal de Justiça, pacificando a questão em julgamento um tantoquanto contraditório, entendeu ser o ônus da prova regra de julgamento, mas que também serve para direcionar a conduta das partes. A conclusão a que os Exmos. Ministros chegaram é a de que:“a inversão ‘ope judicis’ do ônus da prova deve ocorrer preferencialmente na fase do saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte aquem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidadepara apresentação de provas.”

17.Esquecem-se os d. Julgadores que a conduta das partes não deve ser pautada apenas naregra do ônus probatório, mas principalmente nos princípios de lealdade e colaboração, estampados em nosso ordenamento.Nesse sentido é que, salvo melhor juízo, a regra do ônus da prova é apenas regra dejulgamento; caso nem o juiz nem as partes tenham obtido êxito, ao produzir todas as provas possíveis – sem que se criem entraves à duração razoável do processo ou aos limitesorçamentários das partes e do Estado –, em chegar ao grau de certeza desejável, deve serutilizada a regra prevista no art. 333 do CPC ou alguma de suas variantes – em circunstância de necessidade/previsão legal de inversão. Impossível, desta feita, prever de antemão (nosaneamento do feito) se será necessário utilizar das regras de divisão do ônus probandi. Imperativo, pois, que nossos julgadores tenham cada vez papel mais atuante naconstrução e instrução do processo, a fim de que a tutela dos direitos não fique apenas presanas molduras de nosso ordenamento jurídico, mas ganhe existência e concretude na práticados jurisdicionados.

ARENHART, Sérgio Cruz. A verdade e a prova no processo civil. In: Revista Iberoamericana de derecho procesal, Buenos Aires, 2005. ___________________. Ônus da prova e sua modificação no processo civil brasileiro. Publicado no site da Academia Brasileira de Direito Processual Civil.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994.
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Dever de veracidade das partes no processo civil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processul civil: Teoria geral do processo. Bahia: Editora Jus Podivm, 2010.
KNIJNIK, Danilo. A prova nos juízos cível penal e tributário. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. Rio de Janeiro: Forense, 2007. _________________________. ‘A participação do juiz no processo civil’ in Participação e
processo. Ada Pellegrini Grinover/Cândido Rangel Dinamarco/ Kazuo Watanabi (coord.). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1988 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva,
1995.

SILVA, Ovídio Araújo Batista da; GOMES, Fábio. Teoria Geral do Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-fé no processo civil. São Paulo: Atlas, 2003.

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