Por unanimidade de votos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça definiu, com base na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 69 (RE 574706), que o diferencial de alíquota (difal) de ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.
O difal de ICMS é utilizado para compensar a diferença entre as alíquotas do imposto quando uma empresa faz uma venda destinada a consumidor final localizado em outro estado – situação muito comum atualmente, com o crescimento do e-commerce.
A questão demorou para ser solucionada em razão de ter permanecido em uma espécie de “limbo recursal”, em que o STF argumentava que não poderia julgar o tema, em razão de seu caráter infraconstitucional (RE 1469440/SC), e o STJ, por outro lado, entendia que o seu julgamento caberia ao STF, devido aos contornos constitucionais inerentes ao tema (REsp 2133501/PR).
Embora o tema seja considerado uma das teses-filhotes da chamada “tese do século” (Tema 69 do STF), o caso acabou sendo julgado pelo STJ (o julgamento ocorreu no âmbito do REsp 2128785/RS). Em seu voto, a relatora do recurso no STJ, ministra Regina Helena Costa, aplicou o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, asseverando que o difal, da mesma forma que o ICMS, não deve compor a base de cálculo das referidas contribuições, em razão de não configurar receita e tampouco se incorporar ao patrimônio do contribuinte.
